Innumerables interrogantes surgen al momento de estudiar el régimen pensional que cobija a los funcionarios de la guardia del INPEC., que habiéndose vinculados antes del 28 de julio de 2003 se encuentran con innumerables obstáculos ya sea en cuanto al reconocimiento en sede administrativa (por cuanto no acreditan o no se reflejan el total de semanas en la Historia Laboral de Colpensiones) o porque consideran que su mesada pensional es inferior a la que realmente tienen derecho por haber laborado mínimo 20 años en actividades de alto riesgo.
Así pues, a efectos de aportar herramientas e información en esta oportunidad nos permitiremos realizar un análisis normativo sobre el cual encuentra fundamento el régimen pensional de los guardias del INPEC., y los aspectos relevantes a tener en cuenta a la hora de liquidar su mesada pensional bajo los términos de la Ley 32 de 1986 y algunos pronunciamientos judiciales que aportan luces al presente debate.
Lo primero que es importante recalcar pues en no pocas ocasiones se suele pensar que los funcionarios del INPEC., deben necesariamente acreditar los requisitos de la transición establecida en la Ley 100 de 1993 esto es contar para el 01 de abril de 1993, con 35 años de edad si se es mujer o 40 años si es hombre o acreditar más de 15 años de servicios a dicha fecha (en promedio 750 semanas) lo cual no es cierto en virtud de lo establecido en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 tal y como pasara a verse.
En lo que concierne a los empleados del INPEC., se debe tener presente que desde la expedición del Decreto 1817 de 1964 cuentan, por orden de su artículo 100, con un régimen especial de carrera denominado carrera penitenciaria, en el cual el numeral 3 del artículo 38 , incluyó dentro del personal del servicio carcelario y penitenciario al cuerpo de custodia y vigilancia; de manera posterior se expidió la Ley 32 de 1986 por medio de la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia la cual estipulo en otros aspectos lo relativo al régimen prestacional, en su artículo 2 se indicó que este personal pertenece a la carrera penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y en el artículo 96 se consagro lo atinente a la pensión de jubilación, determinándose que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaría Nacional tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la guarda nacional, sin tener en cuenta la edad.
Consecuentemente y respetando la línea normativa trazada en la Ley 32 de 1986 se expide el Decreto 407 de 1994 el cual en su artículo 7, expresamente estableció el régimen del personal del INPEC., al igual que el régimen de sus prestaciones sociales. Como lo determinó su artículo 8 , las personas que laboran al servicio de este instituto siguen ostentando la calidad de «empleados públicos con régimen especial; Su artículo 168 ordena que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia que, a la fecha de su vigencia, es decir para el 20 de febrero de 1994 , se encuentran prestando sus servicios en el INPEC., tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el tiempo de servicio prestado en la Fuerza Pública se tendrá en cuenta para tales efectos.
Como puede observarse este ultimo decreto data del 20 de febrero de 1994 posterior a la Ley 100 de 1993 la cual si bien no los excluyo en los términos dispuestos en el artículo 279 si ordeno en virtud de su artículo 140 que se dispusieran normas más benévolas en cuanto a una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Lo cual solo sucedió hasta el año 2003 conforme puede verse en el Decreto 2090 de 2003.
Durante el tiempo transcurrido entre el 01 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100) y el 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090/2003) se ha planteado la teoría del vacío normativo la cual dio origen al parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. Al respecto se puede observar el análisis efectuado mediante la sentencia de constitucionalidad del C – 651 de 2015.
Conforme a lo anterior, se tiene entonces que el Decreto 2090 de 2003 en su artículo 2 numeral 7 estableció como actividad de alto riesgo la desempeñada por el personal del INPEC., dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Con posterioridad y ante el vacío normativo durante el transcurso de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 se dispuso en el congreso para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que se vincularon entre el 01 de abril de 1994 y el 28 de julio de 2003 discusiones en torno a su regulación que dieron origen al parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 que como remedio a dicho vacío normativo señalo:
“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes» Resaltado fuera de texto.
Con posterioridad se expide el Decreto 1950 de 2005 el cual en su artículo 1º establece que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del decreto 1835 de 1994” Resaltado fuera de texto.
Nótese entonces que en las últimas fuentes normativas del Régimen Pensional del Cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC., nada se dice sobre el régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en lo atinente al establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 solo les resultaba aplicable a los beneficiarios del decreto 1835 de 1994, pues no les resulta aplicable al INPEC., puesto que hasta antes de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003 no se les había regulado de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, es igualmente acertado afirmar que el único requisito exigido además del cumplimiento de los 20 años de servicios a la guardia del INPEC., a efectos de hacerse acreedor a la pensión especial de vejez del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 es haberse vinculado antes del 28 de julio de 2003 pues este el entendimiento que sobre este régimen pensional efectúa Colpensiones al respecto se puede consultar el concepto BZ 2016_12621699 del 26 de octubre de 2016 emitido por la Gerencia Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones.
Teniendo claro el anterior panorama conveniente es entonces preguntarse si resulta aplicables los parámetros normativos del régimen general de pensiones establecido en la Ley 33 de 1985 y lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de negar la reliquidación de la pensión de los funcionarios del INPEC., y sino es así como habrán de liquidarse las pensiones de dichas personas.
¿Resulta aplicable los parámetros normativos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de reliquidar la pensión de los funcionarios del INPEC?
La respuesta es no, y ello es así pues la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido pacifica en cuanto a otorgar el derecho de la reliquidación de la guardia del INPEC., sin necesidad de acudir a reglas atinentes al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puesto que por su carácter de especial (art. 96 Ley 32 de 1986) y su carácter constitucional en virtud de lo establecido en el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 así como lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005 por medio del cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se prescinde su estudio y reconocimiento a partir del mencionado régimen de transición y por tal razón no le es aplicable.
Frente a este aspecto se tiene que mediante sentencia de tutela del 27 de julio de 2017 la Sala de Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez dentro del proceso radicado No. 11001-03-15-000-2017-01476-00, dispuso que:
“(…) Para la Sala, los juzgados judiciales accionados incurrieron en un defecto sustancial al no analizar los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, indicando simplemente que aun cuando el acto legislativo determinara que las personas ingresaran antes de la vigencia de Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen pensional especial contenido en el la Ley 32 de 1986, igualmente debía examinarse si la persona sometida al reconocimiento de pensión, cumplía o no con ser beneficiario del régimen de transición, siendo esta consideración contraria al sentido la norma contenida en parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 (…)” Resaltado fuera de texto.
Sobre este aspecto en especial es preciso traer a colación lo expresado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” Sentencia de 25 de septiembre de 2019 radicado No. 11001-33-35-022-2018-00068-01 al analizar el marco normativo y jurisprudencial del Cuerpo y custodia y vigilancia del INPEC., que expuso:
“(…) Así las cosas, es claro que la intención del Congreso, en ejercicio del poder constituyente, fue garantizar que los miembros del INPEC pudiesen acceder a prerrogativas en materia pensional, debido a las particulares y riesgosas actividades que desempeñan, por lo que considera la Sala que si bien el Decreto Reglamentario 2090 de 2003 estableció un régimen de transición, el Acto Legislativo 01 de 2005, que es una norma constitucional y por tanto de superior jerarquía, estableció que el único requisito para ser beneficiario de las normas pensionales dispuestas en la Ley 32 de 1986 es estar vinculado antes de la entrada en vigencia del citado Decreto 2090, esto es 28 de julio de 2003; luego, bajo esa interpretación, también se excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar si son o no beneficiarios del régimen de transición”. Resaltado Fuera de texto original.
Lo anterior encuentra sustento también en la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa pues mediante sentencia del 12 de mayo de 2014 , Radicación No. 50001-23-31-000-2008-00239-01 (0889-13), Consejero Ponente: Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se expresó en idéntico sentido que:
“Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986.” Resaltado fuera de texto original
Posición que ha sido avalada igualmente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , que estableció:
“(…) Para la Sala el Acto Legislativo el cual es una norma posterior y de superior jerarquía, estableció el régimen aplicable para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. De acuerdo con ello, el régimen aplicable para estos funcionarios del INPEC es el contemplado en el Decreto 2090 de 2003 salvo, para aquellos miembros de dicho Cuerpo que se hubieren vinculado al mismo con anterioridad a la entrada en vigencia de este, en cuyo caso el régimen aplicable continuaría siendo el establecido en la Ley 32 de 1986.”
Conforme con lo precedido se puede concluir entonces que para efectos del reconocimiento y reliquidación de las pensiones de alto riesgo del cuerpo de custodia y vigilancia reconocidas en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 no resulta pertinente traer a colación las reglas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, una vez fundamentado el reproche contra la decisión adoptada por la juez de instancia se procede a esbozar los argumentos sobre los cuales se fundamenta la reliquidación de las pensiones de alto riesgo de los funcionarios de la guardia del INPEC., que quienes como el señor Ariel Ricardo Rey Álvarez acreditaron los requisitos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo para hacerse acreedor a dicha prestación, la cual habrá de reliquidarse aplicando el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año se servicio, teniendo en cuenta todos los factores consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
¿Cómo han de reliquidarse las pensiones de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC beneficiarios de la Ley 32 de 1986?
Frente a este aspecto, ha sido reiterada la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado , que ha señalado que al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del –INPEC-, beneficiado con la Ley 32 de 1986, tienen derecho a que en la liquidación de la Pensión Especial de Vejez se tengan en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; En tal sentido se puede consultar la sentencia de 27 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado radicado No. 27001-23-31-000-2011-00242-01(1344-14) Consejero Ponente Doctor Gabriel Valbuena Hernández en la cual se analiza el marco Normativo pensional de la Guardia del INPEC., sobre el cual se fundamenta el derecho a obtener la reliquidación de la prestación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
El anterior criterio ha sido reiterado recientemente por la Sección Segunda, Subsección «B», Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez, en Sentencia de 25 de abril de 2019, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16), al resolver un recurso de revisión, en la que sostuvo:
“En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Así lo ha estimado la Sección Segunda de esta Corporación al decidir situaciones de contornos similares al que nos ocupa .”
Criterio que es reiterado a través de la Sentencia de tutela del 28 de noviembre de 2019 proferida por la Sala de Lo Contencioso Administrativo dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2019-04283-00(AC) Consejo Ponente Doctor Julio Roberto Piza Rodríguez por medio de la cual se concluye en su aparte 4.6:
“4.6. Siendo así, para Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, hizo un análisis razonable, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (Decreto 1045 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 45 del Decreto 1045 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación. (…)”.
Asimismo, dicho criterio no ha sido del todo ajeno a Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” quien mediante fallo del 27 de junio de 2019 dentro del proceso bajo radicado No. 11001-33-42-054-2018-00126-01 reiterando lo dispuesto por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo en un caso análogo que:
“(…) En consecuencia, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señalo los factores salariales la componen, por lo que resulta procedente acudir a otras disposiciones, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”.
De acuerdo con lo anterior y previo analizar la segunda subregla contenida en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 la Sección Precitada determino que:
“(…) Se tiene entonces la demandada fue reconocer la pensión de vejez a la parte demandante con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, y para reliquidarla la entidad aplico el 75% del promedio del salario cotizado durante los últimos años conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Conforme a lo antes expuesto surge de manifiesto que en el sub-lite con los actos administrativos acusados la entidad demandada ha quebrantado los preceptos legales que gobiernan la pensión del demandante como empleado del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, al no incluir en la liquidación pensional los factores devengados en el último año de servicios prestados y que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978” Resaltado fuera de texto original.
Criterio abordado en igual sentido mediante la sentencia del 25 de septiembre del 2019 dentro del proceso No. 11001-33-35-022-2018-00068-01 y reiterado mediante la sentencia del 11 de diciembre de 2019 radicado No. 11001-3335-014-2017-00036-01 ambas proferidas por la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Así pues, conforme con lo precedido se tiene entonces que a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC., les asiste el derecho a que su pensión especial de vejez por alto riesgo reconocida en virtud de la Ley 32 de 1986 les sea reliquidado con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994. Dicho criterio si bien encuentra suficiente sustento en distintas decisiones judiciales tanto del alto tribunal contencioso administrativo y de pronunciamientos de distintas salas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es preciso y conveniente advertir que no existe un criterio único o unificado y por ello no es extraño encontrar despachos que no atiendan los precedidos argumentos y acudan asimilar la forma en cómo se liquidan las pensiones sometidas bajo el régimen de transición esto es entiendan que para todos los efectos no comprendidos al reconocimiento las pensiones del INPEC., se deben liquidar de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley 100 de 1993.
Para PSA ABOGADOS es importante conocer su situación pensional, por ello si usted se encuentra dentro de las anteriores situaciones no lo piense y comuníquese con nosotros para ayudarlo y ser su guía en su proceso.
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