Reglas normativas y jurisprudenciales en torno al traslado de regímenes pensionales, así como el deber que tiene el juez de verificar el cumplimiento de ellas.
Sentencia T – 191 del 23 de junio de 2020.
3. Libertad de elección.
87.La jurisprudencia constitucional y el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 reconocen el derecho que tiene toda persona a elegir libremente el régimen pensional al cual quiere pertenecer. Este derecho comprende la facultad que tiene toda persona de optar en su primer momento el régimen al cual desea pertenecer, así como de trasladarse de un régimen a otro, conforme a los requisitos establecidos por la ley. En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que el ámbito irreductible de protección –núcleo esencial– del derecho a elegir libremente se vulnera, cuando se impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social o administradora de fondo de pensiones .
88.La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección . Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse.
89.La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado . Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección.
90.El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro.
91. La Corte Suprema de Justicia entiende que la justificación de este principio se encuentra en que la Ley 100 de 1993 reconoce dos regímenes pensionales, en los que podía presentarse asimetrías en la información , sobre todo en las administradoras de fondos de pensiones, y, por tanto, se hacía necesario consagrar unas consecuencias a éstas, para reconocer así la trascendencia de un cambio de régimen.
92.Si la persona fue asesorada y conoce las ventajas y desventajas de un régimen pensional, la elección –el traslado– de éste se regirá por unas reglas concretas. La Corte Constitucional ha sostenido que la libertad de elección no es absoluta. El legislador puede imponer límites a ésta, a fin de evitar la descapitalización del
fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.
93. Para ello, el legislador ha establecido dos límites, a saber, el tiempo mínimo de cotización y la edad. Las leyes y normas reglamentarias han establecido, en términos generales, que las personas no podrán trasladarse de un régimen a otro si no han cumplido un periodo de cotización –que ha oscilado entre los tres (3) y los cinco (5) años– y si se no se ha alcanzado una edad próxima para la pensión. La Corte Constitucional ha entendido que estos límites son legítimos, pues “(…) se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes”.
94. Como síntesis preliminar, puede decirse que, si una persona ha sido informada y asesorada adecuadamente, y cumple con los requisitos de periodo de cotización y de edad, podrá trasladarse de un régimen a otro.
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